Tutela della concorrenza: AGCM e AVCP insieme nell’impugnazione degli appalti pubblici

Tutela della concorrenza: AGCM e AVCP insieme nell’impugnazione degli appalti pubblici

di Giovanni Scoccini e Francesca Sutti pubblicato su www.diritto24.ilsole24ore.com

Il protocollo d’intesa tra l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)e l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP).



La legittimazione dell’AGCM a impugnare gli atti amministrativi in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato recentemente introdotta con l’art. 21 bis della l. n. 287/1990 continua ad essere oggetto di numerose novità. Il presente scritto, che si inserisce in una serie di articoli volti a monitorare lo sviluppo della norma (cfr. Pubbliche amministrazioni e concorrenza: il nuovo potere dell’Antitrust e L’Antitrust si candida come strumento efficace per il controllo sugli aiuti di stato ), prende in esame il protocollo d’intesa, pubblicato nel bollettino AGCM n. 42 del 5 dicembre 2012, che AGCM e AVCP hanno sottoscritto in data 25 settembre 2012.



Le procedure di evidenza pubblica per la scelta dei contraenti delle pubbliche amministrazioni e in particolare gli appalti pubblici rappresentano uno dei campi di elezione per l’utilizzo dell’art. 21 bis, come segnalato nel convegno del 27 settembre u.s. dall’Avv. Giorgia Romitelli, che ha evidenziato «la necessità di ’agganciare’ i nuovi poteri dell’AGCM ad elementi giuridico-formali che consentano la precisa e preventiva individuazione delle violazioni censurabili dall’Autorità e degli atti da questa impugnabili. La genericità della nuova disposizione, infatti, non consente di escludere che la lesione della concorrenza possa avvenire durante l’espletamento della procedura (e non già esclusivamente nella fase di predisposizione del bando): ipotesi, questa, che esporrebbe la gara ad un rischio di paralisi in grado di impattare negativamente su settori cruciali, quale quello, ad esempio, delle infrastrutture pubbliche, aumentando il rischio di contenzioso e disincentivando ancor più gli operatori ad investire nel mercato italiano».



D’altro canto il ristretto termine di 60 giorni concesso all’AGCM per l’invio all’amministrazione responsabile del parere prodromico all’impugnazione dell’atto rappresenta un non trascurabile ostacolo per l’esercizio del potere di impugnazione dei bandi di gara degli appalti pubblici. La dottrina, dopo alcune opinioni discordanti sembra, infatti, aver adottato l’interpretazione secondo cui il termine, per gli atti sottoposti per legge a pubblicazione, inizi a decorrere dalla scadenza dello stesso periodo di pubblicazione. Pertanto, riguardo agli appalti pubblici, per i quali, a eccezione delle ipotesi di procedure ristrette, è prevista di norma la pubblicazione del bando, è irrilevante il momento in cui l’AGCM venga effettivamente a conoscenza dell’atto amministrativo viziato. L’Autorità è dunque in teoria tenuta ad un monitoraggio costante di tutti gli atti adottati da qualsiasi amministrazione pubblica.



Per cercare di arginare il problema, nel protocollo d’intesa tra AGCM e AVCP le due Autorità hanno stabilito una collaborazione anche relativamente all’esercizio del potere di cui all’art. 21 bis in materia di appalti pubblici. Il protocollo d’intesa prevede che l’AVCP segnali all’AGCM gli atti delle pubbliche amministrazioni che rilevi, nell’esercizio della sua attività di vigilanza sugli appalti pubblici, essere contrari alle norme a tutela della concorrenza e del mercato. La collaborazione tra le due Autorità aumenta, così, la capacità di controllo dell’AGCM, per la quale, in ragione delle sue limitate risorse, è impossibile vigilare efficacemente su tutte le attività delle pubbliche amministrazioni. Sarà la stessa AVCP a portare all’attenzione dell’AGCM gli atti sospetti.

Inoltre, nei casi di violazioni del codice dei contratti pubblici l’AVCP fornirà consulenza all’AGCM. Il parere inviato alla pubblica amministrazione responsabile dell’atto contrario alla concorrenza verrà trasmesso, infatti, anche all’AVCP affinchè questa possa fornire all’AGCM le proprie valutazioni sulla violazione ipotizzata e sull’instaurazione del giudizio di impugnazione. L’AGCM, quindi, potrà avvalersi non solo dei controlli dell’AVCP, che effettuerà un primo screening degli atti relativi agli appalti pubblici, segnalandole solo quelli ritenuti più critici, ma anche delle competenze specifiche sviluppate dalla stessa.

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